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                      临汾市

                      2020-01-13 14:50

                        这些因素是关于法律的经济理论的一部分。 从经济学观点看,法律的基本(虽然不是绝对的——为什么?)功能是改变激励。这表明法律不发出不可能性命令,因为不可能执行的命令决不会改变行为。我们应该将不可能的命令与只是由于避免成本高于制裁成本或(如在许多契约案中)法律制裁实际上只是一种保险单收益的支付而不可避免的法律制裁区分开来。虽然契约履行成本肯定会大大超出不履行情况下的损害赔偿,或甚至如实履约已是不可能的,但要求违约当事人承担损害赔偿还是合适的。法律只是已经将不履约风险加到了没有履约的当事人身上。 法律必须平等地同等对待这一要求是以下主张的另一种表达方法:法律必须具有一个合理的结构,因为不同等地对待相同的人是非理性的。经济理论是一个演绎逻辑的系统:当它被正确运用时,就会得出一些彼此相一致的结论。在法律具有暗含的经济结构这一角度看,它必须是理性的;因为它必须同等地对待相同的案件。 

                        它已表明,如果公平赔偿原则真正是建立在对效率考虑基础上的,那么如果我的住房的市场价值由于某些政府管制(government regulation)而下降了1万美元,我就有权取得同量的赔偿,正如政府占用了我价值1万美元的一部分财产一样。但在这些例证之间还是有经济学上的差别的。当影响财产价值的政府管制被普遍适用时,如果情况正常,赔偿实施的成本可能是非常高的,特别是当他们依经济逻辑应该做(为什么?)的那样努力去注意受益于管制。取得负赔偿(negtive compensation)(即用征税来剥夺意外收益)时的人们更是如此。试想一下识别每个财产价值的上涨和下跌都受政府天然气或供热用油管制影响的人而后与之进行交易是多么困难。而且,一种管制由于其比单一的占用要影响更多的人而更可能引起有效的政治反对意见。即使是一系列的占用(与单一的、孤立的占用相区别)也不太可能受政治制约,因为受害者不太可能构成一个同类团体而采取有效的政治行动。当管制影响相互作用的土地使用(interactive land uses)时,另一种考虑就开始出现了。例证之一是,一项城市区划法令禁止将土地开发用于非住宅区建设。假设这一法令的实施是为了阻止土地所有者在其土地上建筑猪舍,因为其邻居的土地是全部用于住宅建设目的的。我们在首先肯定其财产权包括了他营造猪舍以给邻居带来审美上损害的权利之前,就不能将这一法令看作是对土地所有者财产权的一种侵犯。并且,如果不对受法令影响的其他竞争性使用进行估价,就无法决定这一更为重要的问题。一旦作出了这样的评估,并且财产权也可依此分配,那么强迫因法令而得益者对损失者进行补偿就不再具有经济作用了。赔偿在实际上的作用如何呢?芝加哥城市复兴计划的实证研究发现,在国家征用权问题上,高价值土地取得比公平市场价值高的价格,而低价值土地则取得比公平市场价值低的价格,而且这绝非偶然。这种格局的出现有以下三方面的原因:3.8污染:公害和地役权处理方法

                        of first refusal)一样会在事实上产生了可分所有权,从而增加了财产转让前必须取得同意的当事人的数量。参见3.9~3.11。 反限制让与规则(the rule against restrain onalienation)是否与允许永久限制性契约规则(the rule permitting perpetualrestrictive

                        尽管有了以上论述,但并不是所有的普通法原则都具有经济学理论基础。我们已讨论过的普通法效率理论的最重要的反例是:(1)法律拒绝实施契约制裁条款;(2)死亡案中损害赔偿的计算方法(并且普通法拒绝对生命丧失给予任何损害赔偿——这样的赔偿是19世纪中期的一项立法创造);(3)近代以比较过失代替连带过失,以共同侵权行为之间的责任分担代替责任不分担的运动。 然而,有证据表明,经济效率并没有提出一个完满的普通法实证理论。但它也没有提供统一的语词和概念,使人们将普通法理解为一个整体,以平衡其对传统法律教育和论证的极度重视。  8.2普通法、经济增长和法律史 经济分析有助于我们去澄清普通法在本国经济增长中所起的存有争议的作用。通常的观点是:由于普通法对企业家活动采取了放任甚至是推进的姿态,所以它在19世纪有助于推进经济发展。一个不同的观点是:由于普通法没有使工业企业家承担真正信奉效率所要求其承担的全部成本,它就在经济上资助了增长。19世纪普通法的放任与在其前后各阶段用法律对经济活动实行的许多限制是相矛盾的。 弄清增长和资助的概念在此是非常必要的。经济增长率是一个社会的产出增长的比率。由于增长是由有效率地使用资源所促成的,所以就存在着一种领悟,但却是一种相当有争议的领悟:即,就普通法就是因关注效率问题而成长起来的这一点而言,可以说它促成了经济增长。但社会也可以通过强迫人们少消费多积累和增加收益的资本投入来推进增长的步伐。如果普通法在加速经济增长方面起到了作用,那么其途径必然是使资本投入更有利可图。 

                        法律的实证经济分析因而完全改变了支持或反对那些规章的理论依据,消除了那些论证规章正确性的明显正当理由(如以牺牲雇主利益为代价而帮助雇员),提出了一系列更为深刻、复杂的问题。 对法律经济学家而言,法律效果研究是对经济理论和经验方法的最好运用。他提出并试图回答这样的问题:什么是法律的可能效果?它实现了吗?法律达到了自己的目标了吗?而传统法学家却由于缺乏统计学、经济学方面的训练而只能用语言不能用详尽的实证统计资料来讨论法律效果问题,从而使法律效果这个在法学中处于十分重要地位的法律分析几乎误入歧途。法律效果要评估的是法律最终将要达到的预期目标的成功度。正是在这一点上,法律的实证经济分析显示出其优越性。 

                        理查德·A·波斯纳著   19.1资源的法律配置和市场配置之间的比较我们已经清楚地看到,许多诉讼判决的终极问题是,什么样的资源配置才能使效率最大化。在正常情况下,这一问题是由市场来决定的;但在市场决定(market determination)成本高于法律决定(legal determination)成本时,这一问题就留给法律制度来解决了。决定的准则通常是相同的,但其决策程序有什么差异呢?在此,我们将发现一些惊人的相似之外,但也同时会发现很大的差异。与市场一样,法律(尤其是普通法)也用等同于机会成本的代价来引导人们促成效率最大化。在损害赔偿是对不履行法律义务所实施的救济手段的情况下,赔偿责任的作用并不是为了强制人们服从法律,而是为了强制违法者支付相当于违法机会成本的代价。如果这种代价低于他从不法行为所取得的价值,那么只有他违法才能使效率最大化,而法律制度在实际上也鼓励他这么做;如果相反,效率就要求他不要违法,而且损害赔偿为之提供了恰当的激励。法律制度像市场一样使人们面临其行为的成本,但也将是否愿意遭受这些成本的决定权留给个人。虽然有时会课以更重的处罚(参见7.2)——如刑罚,但这通常也只有在以下情况下才适用:即只有刑罚才能产生适当的经济激励。(法院强制令适合于这一分析吗?)

                        但这并非意味着

                        当交易成本存在时,法律就不可能是资源配置中立的,它应该起到效率作用。无论法律在实际上是否为市场(交易)过程提供了法律权利配置基础并依此决定外部成本的程度,或法律是否在由于类似成本而使市场无法起作用的地方建立权利体系(污染或得免污染)并借以直接决定外部成本的程度,法律的效率作用(有时正、有时负)总是无法忽视的。在原则上、科斯定理只能作出这样的解释;外部成本的社会改率水平取决于污染成本(损害成本)和不污染成本(消除成本)之间的平衡,而法律的目的在此就是通过降低交易成本来消除外部成本不利于社会效率的因素。 法律的效率研究申明以法律行为的社会成本最小化为其目标。“意外事故法的主要功能是降低事故成本和事故避免成本的总量。”“能以最低成本避免事故而没有这样做的当事人要负法律责任”。这一目标将以下三项假设作为先决条件:所有损失都能依货币度量;用更多的资源于事故防止确实能有效地降低事故发生的可能性;所有介入或可能介入事故的人对事故压力都是敏感的。这样,过失理论的效率目标就是通过将责任加予“成本最低的避免者”而阻止不经济事故(uneconomicalaccident)的发生。 对于侵权问题,法律经济学并不重视赔偿目标,而是假设侵权法的目的是为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。卡拉布雷西的理论为此提供了基于效率的侵权评估框架。它通过详尽说明社会成本不仅包括直接侵权损失,而且包括社会中无法弥补的法律、行政及其他成本,来表述复杂的效率尺度。进一步的分析涉及极为抽象的数学模型,其中包括法律的成本-收益比较分析的标准和技术。 

                        就资源配置方法而言,法律和市场的根本区别在于市场是一种用以评价各种竞争性资源使用方法的更有效的机制。在市场中,人们不得不以货币或某些可选择机会的相等损失来支持其价值判断。支付意愿比法庭上的辩解能力能为更高价值的权利主张提供更大的可靠性。在司法上确定偏好和相对价值的困难性,可以解释普通法系法院竭力回避重大资源配置判决这一倾向。回想一下,法院在决定原告和被告何者为过失时所采用的狭隘方法。他们考虑到了“注意”;但除了他们在决定何类案件要受制于严格责任外,他们并不考虑是否有另一种行为可以以低于预期事故成本的代价避免事故的发生(参见6.5)。法律无法准确衡量偏好,其另一个结果是抑制价值变异(variances in value)。许多人对其住宅的估价要高于市场价格。但当正确标准是一种经济原则时,由于我们难以证明住宅对其所有人的价值高于市场价格(除非有证据表明,房主拒绝接受略低于其估价的善意报价),所以实际上就不可能在房地产案件中实施一项主观价值标准(参见3.6)。有人认为,法律交易(legal transaction)和市场交易(markettransaction)之间的基本差异是,后者的让与人会得到补偿,而前者则不然。如果A购买B的汽车,那么A理所当然应向B支付车价。但如果A在一次事故中撞坏了B的汽车,而双方当事人又同时不需对此事故负责,那么实际上A就被允许将B的汽车作为一种驾驶投入,而不必向B赔偿车价。但相反,市场的情形却被夸大了。在市场中,也有许多失败者。如果我是生产马车轮子的,当汽车被发明出来时市场对我产品的需求就会锐减,而我就不可能取得经营损失的补偿。这种损失是有效率的,其原因只是我们从全社会考虑问题时收益将高于损失——而不是因为我个人取得的收益份额足以弥补我的损失。像在本例中一样,拒绝将竞争看作一种侵权在事实上就是普通法使分配考虑从属于效率考虑的鲜明例证。在另一方面,人们往往——预先——能对其法律交易造成的损失得到补偿。假设过失制度在总体上是一种比严格责任制度更有效率的防止汽车事故的制度。那么,我的责任和事故保险费的总量将低于过失制度下的成本。如果我在一次双方当事人都不需对此负责的事故中受伤,那么我依照任何一种制度都可以得到补偿:依过失制度,将由我的事故保险人赔偿;依严格责任制度,将由我的加害人的责任保险人赔偿。但依照假设,在过失制度下,我将会以较低的成本取得赔偿。19.2资源的司法配置和立法配置之间的比较

                        关于法律史经济学的这一讨论是极其不全面的。还有许多财产权的经济史研究非常吸引人,有些已在8.3普通法的道德要旨 

                        政府作为公共利益的保证人,其作用是弥补市场经济的不足,并使各经济人员所作决策的社会效应比国家干预之前更高。然而,官僚主义的过分干预必然会使社会资源使用效率低于市场机制下的效率。原因是:(1)缺乏竞争。使社会支付的服务费用超出了社会本应支付的成本;(2)政府部门往往倾向于不计成本地向社会提供不恰当的服务,造成浪费;(3)政府官员的确是不能为所欲为的,他必须服从当选者和公民代表的政治监督。然而,由于个体和集体的成本-收益分析而使实行监督的效果显得非常有限。政府代表的态度一般都更倾向于捍卫被监督部门的利益,而不是捍卫严格意义上的公共利益。每个政府部门或公用事业部门所遵循的政策,往往是由该部门领导人根据自己对公共利益的理解来决定的,而不是真正符合最大限度增加公共利益的目的。每个人都确信他真正在尽自己最大努力来捍卫社会利益。出问题的不是人,而是官僚主义内部限制体制的逻辑,它使政府人员感受不到某种限制体制的压力。结论是:只有在其他一切办法都证明确实不能发挥作用的情况下,才有必要采取政府官僚干预这种永远是次佳的办法。 “在一个民主国家里,拥有最后决定权的始终是选民。为什么官僚主义现象的增长损害了选民的利益,而他们仍然消极地接受这种现象呢?”原因是多方面的,其一,真正中立的立法措施——它对所有公民都具有同样的影响,使每一个人都按同样比例得到(或失去)某些东西——是极为罕见的。由于我们的制度,导致了纯粹“再分配”措施积累,这些措施改善了某些阶层的福利,但没有增进某一些阶层和社会的总福利。为了防治这种现象,有必要求助于比我们使用的多数制更高比例的多数制——在3/4到9/10之间;其二,和私人市场一样,信息不是一种免费的资料,而是一种代价昂贵的财富。而且,一项法律措施的受益人数一般要少于为该措施承担费用的人数。这样,一类人洞察法律决策奥秘,一类人由于可能收益小成本大而消极视之。并且,当许多人组织起来一起行动捍卫自身利益时,其花费要远远高于只有少数人时的花费。“总之,现存政治结构使得为消除行政浪费、减少赋税和减少国家对经济的干预而有意识积极奋斗的公民为数太少了。我确信,在我们的议会民主政体的运转方式中,存在着某种根本的缺陷。正是这一缺陷导致了国家现象的不断膨胀。” 公共选择并不反对一切国家干预,而是要使人们充分意识到:如果说市场不是一种完美无瑕的财富分配机制,那么,国家干预也并非解决一切问题的良方。相反,过多的国家干预只会扰乱和破坏经济生活的内在自然秩序,带来一系列灾难性后果,严重危害民主制度的存在。公共选择的做法是:把长期用以研究市场经济缺陷的方法同样应用于国家和公共经济的一切部门,以作出以下判断:只有当事实很明显地证明市场解决手段确实比公共干涉解决手段代价更高时,才选择国家。“公共选择派的结论是:凡有可能,决策应交予个人自己。” “政治失灵”分析的逻辑结论是:当代西方民主社会面临的重要困难,与其说是市场制度的破产,毋宁说是政治制度的失败。这些制度是19世纪根据适合产业革命初期条件的政治技术设计的,现在它们已受到一系列内在不平衡作用的冲击,使国家损害市场和公民社会。正如布坎南在《自由的限度:在无政府状态和极权主义国家之间》中所说的那样:“我们的时代面临的不是经济方面的挑战,而是制度和政治方面的挑战,我们应该发明一种新的政治技术和新的表现民主的方式,它们将能控制官僚主义特权阶层的蔓延滋长。”所以,重建民主政治制度,特别是建设一个能有效制约政府行为的政治法律决策体制就成为必要。 

                        如果普通法法院没有有效的手段进行财产的重新分配——换句话说,在各有利益冲突的集团间重新分割经济饼——那么只要它们执行普通法原则而非成文法,就可以集中力量将饼做得更大,从而使所有的利益集团都受益。

                        有时,普通法法院仍不能勇敢地全面接受这种理论所隐含的内容。它们对“有效率”的强奸仍不能容忍(这在7.1中讨论过)。它们拒绝执行自杀协议、惩罚条款或(就此而言)种族限制契约。它们不愿执行奴隶身份或以斗剑士为职业的自愿契约。对契约自由的有些限制(例如,设定最高利率限制的高利贷法律)反映了特殊利益集团的压力,但另一些却反映了我们这个社会的伦理多元化。效率或财富最大化是伦理挂毯上的重要线段,但它并非是唯一的线段。 研究普通法的效率方法所提出的重要的伦理问题可能是效率最大化和财富公平分配观念之间的不一致性。在法律和政府的作用在总体上只是控制外在性和减少交易成本的市场经济中——这些都是经济效率对所有法律和政府所要求的——人们的兴趣、能力和幸运的差异可能会产生收入和财富分配的极大不平等;而在存在种族和人种差异的社会,这些不平等就可能与种族和人种差异有关联。在第五部分,我们将要对分配正义的一些理论作一考察。在此要提出的观点是,普通法就其绝大部分而言在分配上是中立的(distributivelyneutral),由于涉及法院系统地重新分配财富的能力,对此就存在一些现实的理由;但同时还存在着一个伦理理由。效率和重新分配是对立的。有些除外,如在搭便车问题妨碍慈善赠与的情况下,政府采取干预措施纠正这一问题,并提出了没有这问题情况下存在的贫困救济水平。 

                        一篇论文“并不能证明一个新的理论。有意义的是,所有以上的内容表明:这种特定的理论拥有希望并由此值得追求。我由衷地希望,我已使您相信,那可能不确切地被命名为法律经济学的理论学说具有一种改变公认观点、产生关于重大社会现象的多样化可测试假设、并最终充实我们关于这个世界的知识宝库的巨大潜能”。  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   本书的写作是建立在经济学是分析一系列法律问题的有力工具这一信念基础之上的,但是,对大部分即便是非常聪明的法律学者和法律学生而言,将经济原理与具体的法律问题联系起来仍是相当困难的。一位学生修读价格理论的课程后便能知道谷物价格下降时,小麦的价格会发生什么变化,以及当牛肉价格上升时,牧草地的价格将发生什么变化。但是,他却无法理解这些事情与言论自由、意外事故、犯罪、禁止永久不得转让所有权的原则(the Rule Against Perpetuities)和公司契约有什么关系。本书的构想就是将经济学理论的讨论应用于具体繁多而又各异的法律问题,而对抽象的经济理论的讨论则仅限于本章。1.1基本概念

                       
                      责编:杨嘉馨